Názor |
Dne 1. 5. 2004 vstoupil v platnost a účinnost zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen “zákon”). Tato nová právní norma zcela zásadním způsobem mění dosavadní právní úpravu v oblasti zadávání veřejných zakázek. Samotný text zákona obsahuje ustanovení, jejichž interpretace a následná aplikace vyvolává a bude vyvolávat nejasnosti. Cílem mého příspěvku je upozornit na ona některá problematická ustanovení. O která konkrétně jde?
Dle § 29 je zadavatel povinen předběžně oznámit ty veřejné zakázky, které hodlá v příslušném kalendářním roce vyhlásit, pokud celková cena všech těchto zakázek činí v souhrnu nejméně 750.000 € u dodávek a služeb a 5.000.000 €, jedná-li se o veřejné zakázky na stavební práce. Velkým problémem však je, do kdy je zadavatel povinen předběžně oznámit. Zákon sice stanoví, že po schválení rozpočtu na příslušný rok, popřípadě nejpozději do 30 dnů od počátku roku, avšak žádný právní předpis nestanoví, co znamená “počátek roku”. Navíc se nabízí otázka, čím se budou řídit ti zadavatelé, kteří nebudou mít rozpočet schválen (například se bude jednat o instituce, jejichž rozpočet je schvalován dodatečně)? Domnívám se, že jednotlivá předběžná oznámení by měl zadavatel ke zveřejnění zasílat průběžně (např. v prvním čtvrtletí), prioritou však zůstává první měsíc kalendářního roku. Tomu nasvědčuje i účel předběžného oznámení. Praktická realizace tohoto článku je pak taková, že zadavatel je povinen předběžně oznámit jednotlivě všechny veřejné zakázky, které hodlá v příslušném kalendářním roce zadat. Domnívám se, že institut předběžného oznámení by však měl být upraven poněkud odlišně. Předběžné oznámení má sloužit k tomu, aby případní zájemci (uchazeči) měli čas a možnost připravit se na realizaci veřejné zakázky, která je finančně, časově náročná. Proto by textace zákona měla být upravena v tom smyslu, že zadavatel předběžně oznámí jen ty zakázky, jejichž celkový finanční objem překročí uvedený finanční limit – tzn. jen opravdu velmi náročné zakázky. Pro zadavatele, jež veřejnou zakázku předběžně oznámí, má toto oznámení jedinou výhodu – v případě nadlimitní veřejné zakázky je oprávněn zkrátit lhůtu pro podání nabídek. U podlimitních zakázek se v případě předběžného oznámení bude jednat pouze o čistě administrativní úkon bez žádných právních důsledků. Nabízí se tedy otázka, zda by nebylo vhodnější zakotvit povinnost předběžně oznámit pouze nadlimitní veřejné zakázky.
§ 53 odst. 1 stanoví, jaká je minimální délka lhůty pro podání nabídek, maximální délka již stanovena není. Lhůta počíná běžet dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení otevřeného řízení nebo dnem následujícím po dni odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním. Je tedy patrné, že právní úprava lhůty pro podání nabídek je jasná a nevyvolává žádné nejasnosti.
Pokud však jde o lhůtu, po kterou jsou uchazeči vázáni svou nabídkou, je naopak právní úprava zcela nedostatečná. Zákon pouze v § 53 odst. 4 stanoví, že délku této lhůty stanoví zadavatel v oznámení zadávacího řízení. Zákon v tomto místě však nenavazuje na předchozí právní úpravu, která zcela striktně stanovila délku zadávací lhůty na 90 dnů. Z toho lze vyvodit, že je zcela na uvážení zadavatele, jak dlouhou tuto lhůtu stanoví. Navíc zákon žádným způsobem neřeší stavení lhůty, po kterou jsou uchazeči vázáni svou nabídkou, tedy případ, kdy je zahájeno řízení před orgánem dohledu. Opět, analogicky k původní právní úpravě, lze usoudit, že lhůta, po kterou jsou uchazeči vázáni svou nabídkou, se staví zahájením řízení u orgánu dohledu a končí (stavení) pravomocným rozhodnutím orgánu dohledu, případně soudu. Nedostatečně je rovněž upraveno prodloužení lhůty o dobu nutnou k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, popřípadě uchazeči v dalším pořadí. Uchazeč, se kterým má býti uzavřena smlouva je sice vyzván k součinnosti, avšak zákon již k této součinnosti nepojí prodloužení lhůty, po kterou je uchazeč svou nabídkou vázán. V praxi ustanovení § 53 odst. 4 sice nečiní aplikační nesnáze, na druhou stranu však lze z některých oznámení na Centrální adrese vypozorovat značnou interpretační nejednotnost - objevují se různé lhůty (1) – od několika málo dnů až po několik měsíců, což je, z hlediska jednotné interpretace zákona, jev zcela nežádoucí. Domnívám se, že problematika této lhůty by měla být do budoucna právní úpravou ošetřena mnohem jasněji a konkrétněji, než je tomu nyní. Do doby, než tak bude učiněno, by měl zadavatel postupovat obdobně jako v případě předchozí právní úpravy.
Dle § 39 odst. 1 zákona zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Uchazeči, kteří kvalifikaci nesplní, musejí být zadavatelem vyloučeni. Upozornil bych především na pojem “zadavatel”. Dle textu příslušného ustanovení je jasné, že kvalifikaci hodnotí zadavatel. Kdy má být tato kvalifikace v otevřeném řízení vyhodnocena? A kým vlastně? Dle mého názoru existují celkem tři možné způsoby hodnocení kvalifikace:
Kvalifikace je vyhodnocena na jednání hodnotící komise, a to prakticky stejným způsobem, jak tomu bylo dle předchozí právní úpravy. Zadavatel deleguje k posouzení kvalifikace hodnotící komisi. Tento způsob je pravděpodobně nejjednodušší a nejrychlejší. Avšak – má tento postup skutečně oporu v zákoně?
Kvalifikace je vyhodnocena na jednání hodnotící komise, avšak zástupcem zadavatele, který, po otevření všech nabídek tyto nabídky převezme, vyhodnotí kvalifikaci a poté předá nabídky zpět hodnotící komisi s vyjádřením, kteří uchazeči kvalifikaci splnili, a kteří mají být případně vyloučeni.
Kvalifikace je vyhodnocena ještě před otevřením samotných obálek s nabídkami a to za předpokladu, že uchazeč předloží nabídku a kvalifikaci zvlášť. Tím pádem zadavatel může otevřít obálku s kvalifikací po uplynutí lhůty pro podání nabídky, avšak ještě před jednáním hodnotící komise, a vyhodnotit kvalifikaci a následně na jednání hodnotící komise sdělit, kteří uchazeči splnili a kteří musí být vyloučeni.
Žádná z variant však dle mého názoru není zcela přesně dle dikce zákona. Důvod je jasný. Textace ustanovení § 39 je zcela jednoznačně konstruována na užší řízení, kde je kvalifikace skutečně hodnocena zadavatelem. Užší řízení bývá charakterizováno jako dvoustupňové a právě hodnocení kvalifikace spolu s omezením počtu zájemců tvoří meritum prvního stupně. U otevřeného řízení je tomu jinak, proto vyvstávají výše uvedené nejasnosti při hodnocení kvalifikace.
Pokud se vrátíme k výše uvedeným třem způsobům, přikláním se k postupu dle bodu dva, případně tři. Domnívám se, že pokud zákon bez dalšího odděluje od sebe zadavatele a hodnotící komisi (např. § 57 odst. 1, § 61 odst. 5, 62 odst. 4), mělo by být toto dělení dodržováno, a tím pádem by kvalifikace měla být hodnocena zadavatelem a nikoli hodnotící komisí. Považuji za neakceptovatelné to, že by uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci, byli vyloučeni až v průběhu hodnocení a posuzování nabídek hodnotící komisí. Na druhou stranu, zákon nedává možnost zadavateli požadovat po uchazeči, respektive po dodavateli, aby nabídku předložil zvlášť a kvalifikaci rovněž zvlášť. Lze tedy uzavřít s tím, že úprava hodnocení kvalifikace v otevřeném řízení je zákonem upravena velmi neurčitě a vágně a tím pádem vyvolává řadu interpretačních nejasností. Nezbývá než doporučit změnu zákona ve smyslu zcela jasného určení, kdy a kým bude kvalifikace v otevřeném řízení vyhodnocena.
Drobnou chybu lze spatřit v nesouladu ustanovení § 59 odst. 4 s ustanovením § 60 odst. 1 a 2 v tom smyslu, že není zcela jasné, které všechny identifikační údaje zadavatel o konkrétním uchazeči sděluje. Dle § 59 odst. 4 je to pouze obchodní firma nebo jméno a příjmení, sídlo nebo adresa. § 60 odst. 1 písm. a) uvádí, co vše zákon považuje za identifikační údaje, které pak mají být přečteny uchazečům (2).
Velmi problematické je ustanovení § 88 zákona, tedy možnost stěžovatele podávat námitky proti kterémukoliv úkonu zadavatele. Problém je v tom, že zákon, vyjma lhůty 15 dnů ode dne doručení oznámení rozhodnutí o přidělení zakázky, nestanoví žádné jiné lhůty pro podání námitek; záleží tedy zcela na libovůli stěžovatele, kdy a v jakém termínu námitku podá. Domnívám se, že takto upravený institut námitek výrazně snižuje právní jistotu zadavatele a staví ho tím do krajně nevýhodného postavení. K zamyšlení je ustanovení § 88 odst. 4, které uvádí, že v případě, kdy zadavatel námitkám nevyhověl, nebo se jimi nezabýval, nelze, pod sankcí absolutní neplatnosti, uzavřít do 60 dnů smlouvu. Domnívám se, že by měla být stanovena lhůta, která však bude vázána vždy na konkrétní úkon zadavatele (oznámení, rozhodnutí, apod.).
Zadavatel v oznámení užšího řízení (§ 43 odst. 1 zákona) stanoví počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Je zcela na uvážení zadavatele, jak tento počet stanoví, zda to bude pevný počet, nebo zda se bude jednat o určité rozpětí, na každý pád však zadavatel musí splnit podmínku uvedenou v § 43 odst. 3 zákona – počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky nesmí být nižší než 5 a vyšší než 20. Textace zákona je relativně jasná, nicméně aplikace může vyvolávat nejasnosti. Tak například bude zcela jistě problémem případ, kdy zadavatel obdrží velký počet žádostí o účast (18), avšak k podání vlastní nabídky hodlá vyzvat malý počet zájemců (7). Zákon nestanoví žádné přesvědčivé kritérium, podle kterého by měl zadavatel postupovat při omezování počtu zájemců, avšak ten tuto možnost má – stanoví ji § 40 odst. 1. V žádném případě však není možné, aby těmito kritérii byla kvalifikace. Kvalifikaci uchazeč buď prokáže, nebo nikoliv; neexistuje “lepší” nebo “horší” kvalifikace. Do jisté míry lze akceptovat losování za účasti například notáře, nicméně - bylo skutečně záměrem zákonodárce, aby zadavatel takto postupoval?
Další problém může nastat v situaci, kdy žádost o účast podá méně než 5 zájemců. Musí zadavatel v tomto případě užší řízení zrušit? Nebo může pokračovat? Na tyto otázky lze nalézt různé odpovědi. Výklad zákona Ministerstvem pro místní rozvoj (dále jen “Ministerstvo”) je takový, že zadavatel je oprávněn pokračovat v užším řízení i v případě, kdy zájem o účast podá méně než pět zájemců, dokonce i tehdy, kdy zájem o účast zašle jediný dodavatel. Nutno podotknout, že tento názor je z měsíce listopadu 2004 prezentovaný na webových stránkách www.verejna-zakazka.cz, a že tento názor je v přímém rozporu s názorem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ČR (dále jen “Úřad”). Vzhledem k tomu, že názory uveřejněné na této webové stránce jsou názory Ministerstva, považuji tento odchylný výklad za zcela neakceptovatelný. Na druhou stranu – je otázkou, nakolik je tento výklad závazný. Vzhledem k formě výkladu – odpovědi na dotazy návštěvníků webu – nelze mu dle mého názoru přikládat významnost, spíše se jedná o jakési doporučení, vodítko, jak postupovat. Dovolím si ještě uvést, že v srpnu stejného roku byl tento názor zcela odlišný. Ministerstvo zastávalo názor, a tento názor byl podepřen stanoviskem Úřadu, že v případě, kdy zájem o účast podá méně než pět dodavatelů, je povinen zadavatel užší řízení zrušit z důvodu uvedeném v § 68 odst. 3 písm. b) – tedy proto, že nebyly podány žádné nabídky. Zákon v § 43 stanoví, že zadavatel musí vybrat v rozmezí 5–20 zájemců a nedává zadavateli žádnou možnost odchýlit se v případě, kdy nelze toto rozmezí dodržet. Je skutečně zajímavé, z jakého důvodu nastala tak převratná výkladová změna. I to je dle mého názoru důkaz toho, že je nutné, aby byla tato otázka de lege ferenda jasně vyřešena. Jinak by neustále dostávaly prostor různé úvahy a debaty, které však nepřispívají k požadované právní jistotě, a to jak zadavatele, tak dodavatelů, respektive zájemců. Do doby, než bude tato nejasnost odstraněna, by mohlo k jasnější interpretaci příslušného ustanovení posloužit buď oficiální stanovisko Úřadu nebo přímo meritorní rozhodnutí. Jako samozřejmé pak považuji to, že za předpokladu, že zájem o účast předloží menší počet zájemců, než zadavatel stanovil v oznámení zadávacího řízení, není zadavatel oprávněn omezovat jejich počet. To neplatí v případě nesplnění kvalifikace.
Největší nedostatek zákona (na úrovni jednacího řízení bez uveřejnění) vidím v absenci jakékoliv informace o průběhu jednání. Ani závěrečná zpráva dle § 69 nepamatuje na to, že by měl zadavatel tuto informaci uvést s náležitým vysvětlením. Vysvětlení, které je požadováno v informačním listě (bod 3.5) považuji za nedostatečné, obzvláště když zdůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění je pouhé uvedení příslušného paragrafu. Domnívám se, že v tomto ohledu Zákon rozhodně nesplňuje požadavek transparentnosti a rovného přístupu tak důsledně, jak je tomu v jiných typech řízení. Na závěr k jednacímu řízení bez uveřejnění lze kladně ohodnotit možnost zadavatele použít toto řízení tehdy, nebyly-li v předchozím otevřeném (užším) řízení podány žádné nabídky.
§ 26 odst. 1 umožňuje zadavateli použití jednacího řízení s uveřejněním za předpokladu, že v předchozím otevřeném nebo užším řízení byly podány pouze neúplné nabídky a zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky. Otázkou je, co si představit pod pojmem “neúplné nabídky” nebo “podstatně nezměnil”. Zákon sice s uvedeným pojmem pracuje v § 59 odst. 3 zákona (hodnotící komise otevírá obálky podle pořadového čísla a kontroluje, zda nabídka je (…) z hlediska svého požadovaného obsahu úplná), nicméně bližší vymezení chybí. Dle mého názoru by bylo možné si pod pojmem “neúplná nabídka” představit například neuvedení některých položek v rozpočtu. Otázkou však zůstává vzájemný vztah neúplné nabídky a její případné vyřazení hodnotící komisí dle § 61 odst. 1 zákona. Zcela uspokojivě definovat neúplnou nabídku však nelze. Alespoň rámcovým vodítkem by však mohlo být stanovisko, popřípadě meritorní rozhodnutí Úřadu.
V případě, kdy byly podány neúplné nabídky a zadavatel zároveň podstatně nezmění zadávací podmínky, vyzve uchazeče, kteří tyto neúplné nabídky podali, k jednání. V tomto případě zadavatel zahájí s jednotlivými uchazeči jednání. Tomuto faktu svědčí například § 65 odst. 3, § 66 odst. 3, § 69 odst. 1 písm. g). Obdobně jako u jednacího řízení bez uveřejnění tak ani v tomto případě zákon nestanoví vůbec žádná (procesní) pravidla pro jednání. Zadavatel si tak může libovolně uvážit, zda bude jednat s uchazeči postupně nebo se všemi dohromady. Pokud bude jednat dohromady a zadavatel bude jednat o výši nabídkové ceny, pak by mohlo jednání vypadat jako aukce, což považuji za zcela neadekvátní vzhledem k účelu zákona.
Pokud bude zadavatel zadávat veřejnou zakázku dle § 26 odst. 2 zákona, je postup prakticky totožný s užším řízením s tím rozdílem, že počet zájemců, kterým bude zaslána výzva k podání nabídky, je pouze tři. Další odlišnost spočívá v tom, že zákon nepočítá v procesu posuzování a hodnocení nabídek s hodnotící komisí. Nicméně zadavatel je povinen postupovat podle ustanovení hlavy V zákona. Nabídky pak posuzuje a hodnotí zadavatel; otázkou pak zůstává, zda, kdy, jak a s kým v tomto případě jedná. Vždyť k posouzení a vyhodnocení nabídek a následnému rozhodnutí zadavatel nemusí nutně jednat; nabídky jsou samy o sobě podkladem pro rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky.
Shrneme-li výše uvedené poznatky k dosavadní aplikaci zákona, musíme přijmout fakt, že by urychleně měla být přijata novela zákona, která by odstranila některé rozpory zásadního charakteru (hodnocení kvalifikace v otevřeném řízení, možnost zrušení veřejné zakázky, lhůta k podání námitek) nebo rozpory spíše technicko-organizačního rázu – např. § 97 odst. 3 písm. c) (3), případně rozpor § 59 odst. 4 s § 60 odst. 1 a 2 zákona. Nutno však mít na paměti, že se v českém právním řádu jedná o zcela novou právní normu. Její mezery budou pravděpodobně vyplněny buď rozhodovací praxí Úřadu, případně judikaturou příslušných soudů; ostatní závažné, i méně závažné nedostatky, které jsem výše zmínil, pak bude muset upravit zákonodárce cestou legislativního procesu. Zmiňoval jsem “technickou novelu”, která však přijata nebude – všechny úpravy a změny zákona budou zakomponovány do návrhu nového zákona, jehož věcný záměr je již k dispozici na webových stránkách Ministerstva. Tento nový zákon je nutné přijmout do 31.1.2006 - tj. konec přechodného období stanoveného ve směrnici Evropského parlamentu a Rady EU č. 2004/18/ES z 31. 3. 2004 o koordinaci postupu při zadávání zakázek na práce, dodávky a služby a směrnici Evropského parlamentu a Rady EU č. 2004/17/ES z 31. 3. 2004 o koordinaci při zadávání veřejných zakázek v odvětví vody, energie a poštovních služeb.
Poznámky:
Dle zveřejněných formulářů na CA: do konce lhůty pro podání nabídek, do předpokládaného konce ukončení zadávacího řízení (tj. předpokládané datum oznámení o přidělení veřejné zakázky), do uzavření smlouvy, do ukončení doby plnění (např. do doby dodání), do 31. 12. 2005 apod.
dle § 60 odst. 1 písm. a) v případě právnických osob obchodní firmu nebo název, sídlo, právní formu, identifikační číslo a daňové identifikační číslo, byla-li přidělena, dle § 60 odst. 1 písm. b) v případě fyzických osob jméno, příjmení, případně obchodní firmu, rodné číslo nebo datum narození, bydliště, případně místo podnikání, je-li odlišné od bydliště, identifikační číslo a daňové identifikační číslo, byla-li přidělena.
Dle tohoto ustanovení je navrhovatel oprávněn podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zejména proti vyloučení uchazeče o veřejnou zakázku z otevřeného nebo užšího řízení. Z textace příslušného ustanovení by vyplývalo, že pokud zadavatel odmítne v první fázi užšího řízení zájemce z důvodu omezení počtu, či nesplnění kvalifikace, ten si podá námitku, které zadavatel nevyhoví, není zájemce oprávněn podat proti tomuto rozhodnutí návrh na přezkoumání k ÚOHS. Tento výklad Zákona je však příliš restriktivní, odmítnutý zájemce je oprávněn návrh podat.