Konzultace
Při stanovení úrovně finanční a ekonomické způsobilosti dle § 32 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen “zákon”), respektive dle § 33, není zadavatel oprávněn jít nad rámec taxativního výčtu zákona obsažený ve výše uvedených paragrafech. Zadavatel je tedy povinen stanovit taková kvalifikační kritéria, která budou plně korespondovat s dikcí příslušných ustanovení. Zadavatel však může v rámci zákona zvolit kritérium (ukazatel), podle něhož bude příslušnou finanční a ekonomickou způsobilost posuzovat. Nesmí pouze volit taková kritéria, která zejména neodpovídají charakteru veřejné zakázky, nevztahují se k předmětu veřejné zakázky, jdou nad rámec zákona, případně odporují zákazu diskriminace.
Na druhou stranu je však zadavatel povinen, v rámci dodržení principu transparentnosti, stanovit určité prahové hodnoty, které konkrétněji specifikují zadavatelem stanovená kvalifikační kritéria. Na základě §§ 32, 33 a 37 má zadavatel možnost stanovit různá kritéria, podle svého uvážení, díky kterým uchazeč prokáže, zda je dostatečně způsobilý k plnění vyplývajícímu z veřejné zakázky. Výčet, který uvádí výše uvedené paragrafy, není možné rozšiřovat – zadavatel není oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámec zákonných ustanovení. Je však oprávněn, ba přímo povinen, jednotlivá kvalifikační kritéria exaktně konkretizovat.
A zde se dostáváme k jádru celého problému – jaké upřesnění je nediskriminující a tím pádem v souladu se zákonem a co na druhou stranu lze považovat za postup, který je diskriminační vůči jednotlivým uchazečům o veřejnou zakázku?
Zadavatel nesmí volit taková kvalifikační kritéria, která neodpovídají charakteru veřejné zakázky, nevztahují se k předmětu veřejné zakázky nebo jdou nad rámce zákona, případně odporují zákazu diskriminace. Jak již bylo uvedeno a jak se vyjádřil i orgán dohledu, je nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže. Pokud zadavatel vymezí tyto úrovně skutečně objektivně, nemůže být jeho postup diskriminující.
Návaznost na jednotlivá zákonná ustanovení
Podle § 32 odst. 1 písm. a) je zadavatel oprávněn požadovat vyjádření banky, u níž má uchazeč nebo zájemce veden běžný účet, o schopnosti uchazeče nebo zájemce plnit své finanční závazky. Zpravidla se bude jednat o vyjádření, které na uchazečovu žádost banka vyhotoví. Zadavatel však v oznámení zadávacího řízení stanoví, že uchazeč je povinen prokázat kvalifikaci na základě tohoto ustanovení tím, že předloží vyjádření banky, podle kterého bude mít na svém bankovním účtu určitý minimální zůstatek, například po dobu posledních šesti měsíců. Představuje tento případ diskriminaci?
Podle § 32 odst. 1 písm. c) je zadavatel oprávněn pro prokázání kvalifikace požadovat výkaz celkového obratu uchazeče (zájemce) a obratu dosaženého za provedené práce, dodávky a služby ve třech předcházejících účetních obdobích. Zadavatel stanoví za prahovou hodnotu určitou souhrnnou částku, případně částku za jednotlivé období. Jak se vypořádat s tímto zadavatelovým požadavkem?
Obecně lze poukázat na výše uvedené – bude-li zadavatel postupovat při stanovení těchto kritérií objektivně, nedá tím žádný prostor pro možné námitky ze strany uchazečů. Je však nutné klást důraz na pojem “objektivně”. Jde-li jednak jak o stanovení výše minimálního zůstatku na účtu, tak i o stanovení minimálního obratu, je rozhodná souvislost s předmětem konkrétní zakázky, zejména jeho charakterem, výší a délkou plnění. Minimálním obratem, stejně jako minimálním zůstatkem zadavatel stanoví předpokládanou “velikost firmy”, která bude provádět požadovanou službu, dodávku, stavební práci.
Pokud zadavatel vymezí, že minimální obrat uchazeče musí činit nejméně 50 milionů korun za tři předcházející účetní období dohromady spolu s požadavkem, že uchazeč musí mít za posledních šest měsíců kladný zůstatek na bankovním účtu v minimální výši osmi milionů korun, nelze to v rámci veřejné zakázky na stavební práce v celkovém rozsahu kolem deseti milionů korun v žádném případě považovat za diskriminaci.
Domnívám se, že s výše uvedeným konkrétním příkladem velmi úzce souvisí konkrétní vymezení obchodních a platebních podmínek v zadávací dokumentaci.
Příklad: celková cena bude uhrazena na základě faktury – daňového dokladu, po předání díla, splatnost faktury bude minimálně třicet dní. Dále nebudou poskytovány zálohy na dílo.
Z tohoto příkladu je patrné, že uchazeč bude muset veřejnou zakázku financovat nejdříve z vlastních zdrojů, což může představovat určitou finanční náročnost. Případným komplikacím (nedodržení termínů, nekvalitní plnění) zadavatel předejde stanovením objektivních prahových hodnot kvalifikace.
Dalším možným problematickým kvalifikačním kritériem mohou být body 2 a 4 § 33 odst. 1 písm. a). Podle bodu 2 je zadavatel oprávněn požadovat seznam nejvýznamnějších stavebních prací provedených za posledních pět let s připojenými osvědčeními vyhotovenými objednavatelem o řádném provedení nejdůležitějších staveb. Za zmínku stojí striktní uvedení délky období, tj. pět let. Domnívám se, že zadavatel je oprávněn délku tohoto období zkrátit – viz následující příklad:
Zadavatel hodlá zrekonstruovat část nemocnice – namísto lůžkové části se bude jednat o vysoce specializované laboratoře. Záměrem zadavatele logicky bude vybrat takového uchazeče, který objektivně prokáže jistou zkušenost se zakázkami obdobného charakteru (viz dále). Prokazatelnější zcela jistě bude, když uchazeč tento doklad doloží z minulého, případně předminulého roku, než z let dřívějších. Odůvodnit to lze zcela objektivně – rychlý vývoj techniky, technologie, zadavatelova zkušenost. Proto se domnívám, že je plně v souladu se zákonem, aby zadavatel požadoval doklad o významných zakázkách z období, které bude kratší než tomu je ve výše citovaném ustanovení.
Pokud jde o pojem “významné zakázky”, pak se nabízí možnost transformace tohoto pojmu na pojem “zakázky obdobného charakteru”. Co si lze pod tímto pojmem představit? Je nasnadě, že vždy konkrétní posouzení, zda seznam zakázek obdobného charakteru, předložený uchazečem, lze skutečně považovat za zakázky obdobného charakteru. Pokud se vrátíme k příkladu uvedenému výše, lze zcela jistě za zakázku obdobného charakteru považovat tzv. “čisté prostory”. Je samozřejmě možné, ba přímo žádoucí, aby zadavatel již v oznámení zadávacího řízení konkretizoval pojem “zakázky obdobného charakteru”. Avšak opět – velký pozor na případné příliš striktní vymezení tohoto pojmu a s tím související možnost diskriminace.
Další zajímavou otázkou v tomto kvalifikačním kritériu je stanovení určitého počtu buď významných zakázek nebo zakázek obdobného charakteru. Tento počet však musí plně korespondovat s případným zkrácením období, za které je uchazeč povinen předložit seznam vyznaných zakázek (zakázek obdobného charakteru). Opět lze tedy poukázat na to, co bylo již několikrát uvedeno výše – jednak zadavatel musí toto kritérium objektivně konkretizovat a dále pak musí velmi obezřetně posoudit vztah kritéria, již konkretizovaného, a předmětu veřejné zakázky. Pokud by zadavatel nenaplnil tyto požadavky, je možné, že by jeho jednání mohlo být klasifikováno v rozporu se zákonem a jeho základními zásadami.
Úplný text je v časopise Veřejná správa č. 41/2005.